摘要：作为民事执行程序中重要的变价措施，强制拍卖已成为强制执行程序中不可替代的部分。然而在我国的法律体系中有关强制拍卖的法律条文寥寥可数，未涵盖执行拍卖程序的全部主要环节，其规定在司法实践中存在一些难以操作的问题。本文试图通过对强制拍卖制度的探讨以期对实务操作有所借鉴。

关键词：民事执行  强制拍卖  制度完善

强制拍卖，又称民事执行拍卖，是指债权人申请执行后，执行机关依据有关规定为满足债权人的债权，对已查封扣押的执行标的物所实施的强制变价措施。我国1991年《民事诉讼法》将民事执行拍卖作为民事强制执行措施予以规定，但未规定民事执行拍卖的效力及程序问题。1997年《拍卖法》第9条对行政机关和人民法院没收财物之拍卖有规定，但未涉及民事执行拍卖。2004年、2009年最高人民法院出台《拍卖规定》对民事执行拍卖的系列问题进行明确，但规定很简单。立法上对于强制拍卖制度设计所依据的理论基础、方案的取舍及理由均鲜有论述。事实上，强制拍卖制度是一个复杂的系统工程，不同的制度设计会影响到各个主体权利义务的得失变更，因此有必要进行深入的探讨以解决实务操作中的难题。

   一、强制拍卖与任意拍卖的比较

1、拍卖的手段和目的不同。前者是国家司法机关依照强制执行方面的法律规定，将已查封的被执行财产进行拍卖，其目的在于清偿债务；后者是财产所有人或有权处分人基于自己的意志，依照民事法律的规定，自主的对其财物或财产权利委托有关拍卖机构进行的拍卖，其目的在于实现拍卖物的交换价值。

2、拍卖当事人不同。强制拍卖中，委托人是执行法院，被执行人可以参加竞买；而任意拍卖中，委托人通常是财物所有权人，且不能参加竞买。

3、拍卖程序不同。在选择拍卖机构方面，前者规定了严格的程序，当事人可以协商、招标或法院随即选定；后者对于拍卖机构的选择上没有特别的规定。

4、在拍卖实施方面，前者规定了无益拍卖的禁止、及时停止拍卖和合并拍卖的制度。后者无这些特殊制度。

5、在保留价和所有权转移方面，前者需确定保留价，对拍卖财产价值较高时，竞买人还需向人民法院预交保证金，而后者对于保留价及保证金则无强制规定。在佣金方面，前者较低，且只向买受人单方收取。在所有权转移方面，前者不动产、有登记的特定动产或其他财产权自拍卖成交裁定送达时起转移；后者所有权自办理证照变更、产权过户时起转移。

   二、关于强制拍卖性质的学说与评价

  （一）强制拍卖性质的诸学说

强制拍卖的性质如何认识，如何定位，将直接影响到拍卖的法律效果，影响到这些民事权利得失变更。界定强制拍卖的性质至关重要。关于强制拍卖性质的定位，学界众说纷纭，归纳起来，主要有公法说、私法说、折衷说三种观点。

1、公法说。该学说认为，强制拍卖与私法上的买卖不同，拍卖行为是公法上的处分行为，该种行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖合同的原则，所以强制拍卖的效力是买受人原始取得标的物的所有权。强制拍卖是执行法院基于职权对被执行财产进行的变价，并非以担保物所有人的代理人资格所进行的私法上的行为，乃是基于统治权之公法上的处分。

2、私法说。该学说认为，强制拍卖毕竟是拍卖中的一种，在强制拍卖的手续上，拍卖公告是买卖引诱，应买人出价是一种买卖要约，拍卖是买卖的承诺，最后是拍卖人与买受人之间成立了买卖合同。强制拍卖是买受人支付价金并继受债务人对于拍卖物的所有权，是有偿受让拍卖物的行为，符合买卖关系的一般特征，与私法上的民事行为相似。因此，强制拍卖是私法上的买卖合同的一种。基于对谁为出卖人这一问题的不同认识，私法说又分为三支。第一为债务人说，该说认为债务人应为拍卖法律关系中的出卖人。第二为债权人说，该说以债权人可以处分债务人的财产为根据，将债权人视为拍卖法律关系中的出卖人。第三为执行机构说，该说认为执行机构既不是债权人的代理人，也不是债务人的代理人，而是基于法律赋予的独立权限所进行的买卖，所以应将执行机构视为出卖人。我国有学者持有上述观点，认为人民法院以自己的名义，通过拍卖或变卖方式强制被执行人履行义务，可以成为买卖合同的卖方主体。[1]

3、折衷说。该说认为，权利与义务是相对应的概念，权利的实现有赖于义务的履行，若债务人不履行债务，债权人即须采取救济手段来实现债权。由于社会的进步及国家权力的增强，近代国家已确立国家救济制度，即由国家担当实现权利的任务，债权人享有的只是强制执行的请求权，而强制执行是实现权利最后且最有效的公权力救济方法。从强制拍卖将债务人所有的拍卖物转移给买受人及买受人给付价金来看，强制拍卖是债务人履行义务的延伸，具有私法性质。同时，作为强制执行程序中的重要措施，强制拍卖以查封为前提，不以拍卖物所有权人的意志为转移，是国家公权力对私权利的干预，又具公法性质。因此，强制拍卖是一种比较特殊的买卖行为，兼有公法处分和私法买卖的性质。

  （二）学说评价

纵观三种学说，公法说最具有说服力，对强制拍卖的特性揭示的最为清晰和深刻，符合当今理论发展的潮流。

首先，从执行行为看，各国都将国家视为强制执行权的唯一主体，将强制执行视为国家基于公权力而实施的公法行为。德国学者Stein认为，法院之拍定系国家公权的形式处分，而非从债务人或债权人处让与，[2]

其次，从强制拍卖的程序看，强制拍卖也应当是公法行为。第一、关于强制拍卖保留价的确定。底价的确定主要方式有两种：一、征求债权人和债务人的意见。若当事人能达成一致意见，可以此确定底价。不能达成一致的，由执行法院依职权确定底价。二、在评估机构所做的评价价的基础上确定。最高院《拍卖规定》第八条：“拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。”总之，强制拍卖保留价的最终决定权在执行法院，执行法院不受当事人意志的约束，也不应受评估价格的约束，而应在遵守法律和司法解释的前提下，在充分考虑当事人的心理预期或评估价格的基础上，结合当地的市场行情及案件执行的具体情况等因素，公平的确定拍卖底价。第二，关于强制拍卖的实施，虽《执行规定》和《拍卖规定》都明确规定，人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时应当委托拍卖机构进行拍卖，但《拍卖规定》同时赋予执行法院对拍卖机构的拍卖活动进行监督的权力，这是强制拍卖区别于私法拍卖的一个主要特征。第三，从强制拍卖的当事人来看，债务人和债权人均可作为竞买人参加竞买。若以私法说，自买自卖是毫无意义的，并且不免将执行机构作为代理人或出卖人，这与法理背道而驰，且作为出卖人，必然将所有权转移于买受人，而执行机构在强制拍卖中并无丧失自己所有权的事实。[3]

第四，强制拍卖之公信力效果证明拍卖是公法行为。采用公法说的一个重要理由是“确保法院拍卖之公信力，以树立执行机关之威信，保障拍定人之地位，迅速进行程序而达成强制执行之目的。”[4]在拍卖程序中，只有法院拍卖具有公信力效果，才能消除应买人的顾虑心理，从而积极参加竞买，增加拍卖底价，保护债权人的利益，减少债务人的损失，这对于执行当事人和法院执行工作均有利。第五，采用公法说有利于拍卖的进行和保护交易安全。公法说认为拍定人原始取得拍卖物所有权，原则上不承受拍卖物的物上负担，这有利于保护交易安全，因而易吸引更多人参加竞买。而私法说认为拍定人继受取得拍卖物所有权，拍定人需承受物上负担，不仅有损交易安全，也有悖于现代社会更着重保护交易安全的趋势。

综上所述，执行机构依职权进行的强制执行是公法上的行为。将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为，在理论上更能自圆其说，在实践中更有利于执行目的的实现。

   三、强制拍卖的法律效果

如前述论述，法院强制拍卖本质上是一种公法行为。在公法说下，拍卖既是公法行为，在形式上虽与买卖类似，但其拍卖的法律效果，并不适用于民法买卖契约的原则，而依公法行为的原则。

  （一）应买人资格

执行法院依独立的变价权，实施法院强制拍卖行为，其行为是基于固有的公权力，非当事人授权。强制拍卖权只能由法院行使，法院享有对拍卖物单独的变价权。拍定人是拍卖物所有权的取得人，强制拍卖的目的是便于清偿债权人债务同时最大限度的保护债务人利益，当债权人和债务人能够满足强制拍卖的目的时，不能限制其成为应买人。但并非任何拍卖物均能实现目的，结合各国实践，笔者认为为了程序公正，执行机构组成人员及其辅助人员不能应买。

  （二）拍定人原始取得拍卖物所有权

拍定人基于公法行为，由执行法院原始的、直接的给予其拍卖物所有权，而非继承前所有人的所有权。另一方面，拍卖的公信力效果决定了拍定人取得拍卖物的所有权属原始取得。执行法院依据单独的变价权，为强制拍卖行为，自应有公信力，其拍卖行为不仅应取信于一般人，而且必须能单独承担其拍卖效果。凡事因信赖法院拍卖行为的人，无论其为拍定人或一般人，均应受到公信力的保护。

基于拍定人原始取得拍卖物所有权，对于第三人的财产被强制拍卖，拍定人仍能取得拍卖物所有权，这对第三人来说，肯定是有失公平的。能否由第三人追回拍卖物？这个问题无法从私法上的公平观点加以评价，必须从公益的角度考虑执行制度的公信力及程序的安定性价值，才能决定如何取舍。维护所有权的静态安全固然重要，但在社会交易活动繁多，市场经济快速发展的今天，保护所有权的动态安全更加重要。公法说下之所以认定拍定人可原始取得所有权，第三人不得追回拍卖物不在于特别照顾拍定人，而是基于公法上程序安定性及公信力重于私人间纯粹公平的观点，认为有特别保护的必要。当然第三人可以不当得利或侵权向债权人、债务人请求赔偿；对于执行法院的故意违法执行措施，致使第三人失去拍定物的所有权的，拍定人可依国家赔偿理论向执行法院请求赔偿。

  （三）拍定人不享受物上负担也不享有瑕疵担保请求权

1、拍定人不享受拍卖物上负担

债务人对被查封的财产，不能在查封后处分，设定负担。但在查封前设定的负担，查封后仍有效存在。此负担于拍卖后是否能有效村于拍卖物上，不仅涉及因设定负担而取得权利的权利人，也与拍定人的权利相关。若肯定继续有效存在，对原权利人自然有利，但对拍定人来说则不利，从而减少应买人人数，无法完全发挥拍卖功能，不利于拍卖工作的进行。若否定其效力，则对原权利人有不利影响。在公法说下，拍定人原始取得拍卖物，其取得依据非依民事法律行为而是执行机构的公权力，其获得的权利与他人的权利无关。原物权人对该物的权利、义务因买受人原始取得而消灭，被继受人的权利即使有负担，继受人也无该负担。

2、拍定人不享有瑕疵担保请求权

对物上瑕疵担保请求权，就拍卖物本身的瑕疵而言，因拍卖前须经公告，并已将拍卖物公开展出，故该物的瑕疵情况，买受人自己清楚，因此一般规定出卖人不负物的瑕疵责任，即买受人不享有物的瑕疵担保请求权。同时由于拍卖为公法行为，拍定人原始取得所有权，不承受物上的负担，其物上瑕疵及权利瑕疵均不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权，拍定人故无瑕疵担保请求权。

3、依无实体权利的执行名义所进行的拍卖的效果

在审判和执行分离的情况下，执行法院并不能就执行名义作实质审查，而只能对其进行一些程序性、形式上的审查。因此依无实体权利的执行名义所为的法院强制拍卖在所难免。债权人就无实体权利的执行名义向执行法院申请强制执行，执行法院依生效的执行名义为强制拍卖，本无过错，其在强制执行法上是合法的，只是欠缺实体法上的根据。因而既然法院强制拍卖是合法的，拍定人仍可原始取得拍卖物所有权，因为拍定人取得拍卖物所有权的来源是法院执行机构的独立变价权，不受无实体权利拍卖的影响，也称为“强制拍卖的公信效果”。[5]

  四、强制拍卖的实施

  （一）实施拍卖的主体

拍卖由何人主持，《民事诉讼法》对该问题未明确，但最高院“关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定”第46条第1款明确规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行变价。”可见，最高院目前的立场是，拍卖须由专门的拍卖机构主持，法院执行人员无权直接实施。与我国做法不同，国外许多国家和地区的拍卖原则是由执行法院主持，如德国，动产的拍卖原则上由法院执行员实施，应债权人或债务人的申请，执行法院也可以命令由执行员以为的其他人来实施；不动产的拍卖则由法院实施。如本不动产和动产的拍卖也都由法院或执行官主持进行。我国台湾地区对动产的拍卖一般由书记官同执达员实施，执行法院认为必要时也可以委托拍卖行或其他适当的人实施；但不动产拍卖只能由书记官同执达员实施，不能委托于其他人。

结合国外的做法，我国完全禁止法院直接主持拍卖活动的做法是否妥当？主张将执行中的拍卖一律委托拍卖行实施的观点理由主要有：一、法院自行拍卖易受利益驱动的影响；二、法院的主要精力应放在司法工作方面，拍卖作为一种商务经营活动，法院不应直接参与；三、拍卖中有浓厚的商业气息，这种气息与法院的性质不协调；四、拍卖具有专业性、技术性，需具备拍卖专业的相关知识和丰富的实践经验，要求执行员充当拍卖师的角色有点勉为其难，也不能保证拍卖效果；五、法院主持拍卖过程中出现违法现象如何追究也是一大难题；六、我国目前的拍卖业已相当发达，完全可以适应法院强制拍卖的需要，我国目前无关于法院强制拍卖的法律规定，法院拍卖无法律规定可遵循，有关拍卖活动包括执行中的拍卖活动应由拍卖法调整。

  （二）法院实施拍卖的根据

1、拍卖企业与法院比较，前者是纯粹的盈利机构，若说易受利益驱动的影响，拍卖企业应该比法院有过之而无不及。法院的中立性和非盈利性决定了由其支持拍卖，更能超然于当事人利益之外，更有利于防止受到利益驱动的影响。最高院之所以强调拍卖须委托拍卖机构主持，很大程度是出于之前法院在变价过程中随意性过大的担心，出于法院在执行中可能滥用权力的担心。但将拍卖一律委托拍卖机构主持能够有效防止利益驱动吗？似乎很难这么说，因为在这种机制下，法院执行案无疑是拍卖企业一项重要的业务来源，执行员与当地的拍卖企业间难免形成一种经常性的业务联系，这种联系也完全可能形成某种相互利用的利益关系。从立法上看，我国前几年在法院强制拍卖过程中存在的主要问题并不在于法院自行主持拍卖，而在于法院强制拍卖缺乏相应的法律规范。所以，问题的解决不应寄托于委托拍卖，而应着眼于如何对法院强制拍卖的程序进行规范和完善。

2、如前所述，拍卖本质上是一种公法执行行为。它是整个执行过程中的一个重要环节，拍卖效果的好坏将直接影响到各方当事人的利益，应该是执行人员着力做好的一项重要工作。并且拍卖本身就是一种程序性极强的活动，在法院设立拍卖场所由执行员主持拍卖活动，不但不会有失法院尊严，反而可在社会公众面前展示法院的公正形象，树立法院的权威，强化生效法律文书必须执行的观念和意识。

3、拍卖固然是一项专业性、技术性较强的活动，由专门的拍卖机构主持有利于取得较好的效果，但并不意味着每一次拍卖都须由拍卖师主持。事实上，对于一般性的拍卖，执行员完全可以胜任，不区分案件的具体情况一律实行委托拍卖难免过于绝对化。且国外一些国家看，执行实务中运用比较多的不动产拍卖方式并非公开的竞价拍卖，而是期间投标、期日投标等方式，这种方式无需拍卖人员必须具备专业性、经验性的技能，这种情况下，对执行人员不能胜任的担心也成为多余。

4、我国虽然有专门的拍卖法，但其明确规定适用范围仅限于拍卖企业所进行的拍卖活动，法院强制拍卖不同于拍卖企业所实施的拍卖，自然无适用拍卖法的余地。当然，在我国目前强制拍卖程序规则欠缺的情况下，法院在一定程度上参考、借鉴拍卖法的规则有一定的积极意义，但参考不等于要受其约束，更不能得出必须一律委托拍卖机构实施拍卖的结论。

综上，笔者不主张将民事执行中的拍卖一律委托给拍卖机构实施。结合我国的实际情况，本文认为较为可行的做法是：原则上保留执行法院直接实施拍卖的权力，同时规定执行法院可以根据案件的具体情况决定是否委托拍卖。因拍卖直接涉及到双方当事人的利益，所以当事人双方应有权选择由执行法院或拍卖企业实施拍卖，当事人申请理由充分的，执行法院应予准许。

   （三）法院强制拍卖的具体实施

拍卖是利用多数应买人公开报价竞争的方式，而将拍卖物卖于出价最高的应买人。拍卖开始后，各应买人公开竞争出价。应买人出价后，在合理期间内如果没有其他应买人再出更高价格的，该价格即视为最高出价。

在定有底价的拍卖中，如果应买人所出的最高价低于底价的，拍卖人不能为拍定的意思表示，除非债权人和债务人双方均同意接受的。在无底价的拍卖中，拍卖价格有很大的任意性，为避免拍卖价格过低，损害当事人的利益，有必要对拍卖的成交价格做适当的限制。

拍卖物经拍卖不能拍定，债权人又未承受的，法院可以另定日期再行拍卖。再行拍卖是在第一次拍卖未有结果的情况下所做的又一次努力，可以视为原拍卖的继续。依我国台湾地区的做法，再行拍卖因动产和不动产而有所不同。动产的再行拍卖，应买人的最高出价只要达到底价的二分之一，即可拍定。在为定底价的动产的拍卖中，依通常的标准估计，只要应买人的最高出价与标的物的正常价值之间的差距不过分悬殊的，也可以为拍定。当然，再行拍卖中最终是否为拍定，应由执行人员综合考虑案件各方面的具体情况决定。经再行拍卖仍不能拍定或拍卖物自始即无人应买无法拍定的，说明通过变价的方式清偿债务明显存在困难，在这种情况下，执行法院应将拍卖的动产作价交债权人承受，以实物折抵债务。执行法院在作价时应公平保护当事人双方的利益，一般来说，对已经确定了底价的标的物，作价一般不易低于底价的二分之一；未定底价的，应在征求当事人双方意见上，依公平原则及标的物的实际情况确定一个合理的价格。债权人对执行法院的上述处理方式不予接受的，执行法院不能强迫其接受。执行程序本身也是一种稀缺资源，执行法院在动产经过两次拍卖后仍无法卖出，债权人又不愿承受的，为避免社会财富的浪费，执行法院应撤销对拍卖物的查封，将其返还给债务人。因情况变化，拍卖物以后有可能卖的相当价金的，债权人仍可申请法院对之进行查封、拍卖。另一方面，债权人在债权满足之前，也可以对新发现的债务人的其他财产申请强制执行。

结语：作为民事执行中重要的变价措施，法院强制拍卖的法律地位举足轻重。我国对于法院强制拍卖制度的研究相对缺乏，这与其法律地位不符。本文以法院强制拍卖的性质为基础，对拍卖的法律效果和民事执行中强制拍卖的实施主体作了初步探讨，以期对实务中遇到的问题能够有所帮助。

参考文献

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