提要：民事诉讼制度是国家为维护社会安定团结，而采取公力救济的途径解决纠纷的制度。因此，法官有义务对当事人提起的各类纠纷做出裁判，即使是案件事实因各种原因无法查清而处于真伪不明状态的案件，法官也不能拒绝裁判。在这种情况下，法官必须借助举证责任原则来做出裁判。我国民事证明责任分配以“谁主张，谁举证”为一般原则，以举证责任倒置为例外。现行司法解释中关于证明责任分配的规定，多数属于证明责任分配一般原则的具体化，只有很少的内容属于一般原则的例外，构成举证责任倒置。同时作为上述两类分配原则的补充，赋予了法官根据个案具体情况，在法无明文规定时自由裁量分配举证责任的权利。举证责任分配的核心问题是应当按照什么样的标准来分配举证责任，如何分配举证责任才能既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地得到解决。

   一、民事诉讼证明责任的理论研究

  (一)证明责任的概念

证明责任是指司法机关或者当事人提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。[1]但随着证据制度的发展，由于诉讼性质、结构的不同，决定了证明责任的承担着有所不同，证明责任的概念也随之变化，成为当今证据法理论中的难题。

关于证明责任概念的争论，有行为责任说、结果责任说和双重含义说。行为责任说认为，证明责任就是在诉讼过程中提供证据进行诉讼是当事人的责任，与当事人是否败诉没有直接关系。结果责任说认为，证明责任就是在案件事实处于真伪不明的状态下，由举证不能的一方当事人承担不利的后果。双重含义说认为，证明责任应当包括行为和后果两个方面，即是行为责任说与结果责任说的综合。由于双重含义说能比较全面地说明责任的含义，且符合司法实践，现在大多数人赞同此种观点。

  (二)证明责任的分配理论

在古罗马时代，证明责任的分配有两条分配原则。一是，原告有举证义务。二是提出主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。前者是基础，后者是补充。这便是“谁主张，谁举证”的渊源。

19世纪，德国学者继承了罗马法举证责任概念，但由于例外情形的不断增加，为了解决举证责任分配上的问题，德国学者们只得放弃旧说，另立新说。归纳起来，有两种主要的方法：待证事实分类说和法律要件分类说。                      

待证事实分类说又分为两种，一是消极事实说，二是外界事实说。消极事实说认为，积极事实相对于消极事实容易举证，所有主张积极事实的人应当负举证责任。外界事实说认为，所有的待证事实均可以分为外界事实和内界事实，前者如侵权行为事实，后者如侵权行为者的故意或者过失。因为外界事实比较容易证明，所以主张外界事实的人应当负举证责任。

法律要件分类说，又称规范说，是由德国诉讼法学家罗森贝克提出来的举证责任分配理论。规范说主张以法规要件分类为出发点，并主要以法律条文的表意和构造为标准分析法律规定的原则和例外，以及基本规定与反对规定之间的关系。[2]罗森贝克认为，举证责任分配原则只有一条原理，即“对不适用某一法律规定就不能获得诉讼请求效果的当事人而言，其应当对该项法律规定的构成要件在事实上为存在，承担主张和证明责任”。他提出“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。规范说对当事人举证责任的分配实现了风险均分、机会均等的基本原则，同时也阻止了累讼和阻碍司法的危险。由于该规则与每个人应当对其行为负责的思想也相吻合，而这种自我负责的精神正是权利交换必不可少的，在符合实体法目的的同时，也符合诉讼的目的，具有诉讼威慑功能和诉讼预防功能，体现了证明接近、对证明手段的保护和避免消极性证明的思想。

英美学者则将举证责任的含义归为两个：证明负担(bur-den of proof)和举证负担(burden of production)。[3]证明负担和举证负担是有区别的两个概念，是两种独立的诉讼责任。证明负担，又称说服负担，即当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者(陪审团或没有陪审团审判时的法官)，对该责任的负担者做出有利的认定。否则，如果待证事实处于真伪不明的状态，对该事实具有说服负担的当事人则因此承担败诉的后果。举证负担，又称提供证据负担，即无论是哪一方对争执的事实负担证明责任，双方当事人在诉讼过程中都应当根据诉讼进行的状态，就其主张或反驳的事实提供证据加以证明。如果提出主张事实后，主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理，对方当事人也无反驳的义务，法官可以对不提供证据一方当事人作出败诉的判决。

   二、我国举证责任的承担规则

  (一) 举证责任的含义

   最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第2条规定了举证责任的含义：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这样规定举证责任的含义，吸收了上述关于证明责任、的双重含义说的观点，即认为举证责任包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。
  (二) 举证责任分配的一般规则

   我国民诉法对举证责任的分配，规定了“谁主张，谁举证”的一般原则，即第64条第一款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但对于当事人在诉讼中应当就哪些具体事实负担举证责任规定的不明确，对特殊事项的举证责任分配没有设计，举证责任分配不完备，可操作性不强，无法真正解决实践中的举证责任分配问题。最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》（以下称《若干规定》）在民事诉讼法的基础上，详细规定了举证责任分配规则。其中第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”第5、第6条对合同案件和劳动争议案件中特殊事项的举证责任分配问题予以明确，完善了举证责任分配的一般规则。

  (三）举证责任分配的倒置规则

   举证责任倒置这一概念出自德国法，其含义不是指“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”。[4]举证责任倒置以立法的明确规定为前提，如果没有立法明确的规定，就应当视为使用证明责任的一般分配原则。当然，立法规定证明责任倒置，也应当有理论上的依据。这些依据主要包括：第一，举证难易；第二，保护弱者。

我国民诉法没有关于举证责任倒置的规定。最高人民法院《关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条对举证责任倒置规定了六种情形，即以下案件实行举证责任倒置：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。这条规定从其字面表述上看，举证责任倒置的意图似乎非常明显，相关的司法解释及学理解释也将这一规定明确视为举证责任倒置的规定，但由于文字表述上过于笼统，在具体内容上也存在一些不足,不利于审判实践工作的开展。

《若干规定》第4条对举证责任倒置的规定进行了进一步细化，该条规定：“（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”

2009年随着《中华人民共和国侵权责任法》的出台，举证责任倒置的规定，又有了进一步的细化和改善。第一，关于环境污染致人损害的侵权诉讼。《侵权责任法》第66条也明文规定了，由污染者就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形以及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。此条规定污染者要就自己有免责事由和行为与结果不存在因果关系承担举证责任。第二、关于高度危险作业致人损害的侵权诉讼，《侵权责任法》第73条规定，经营者能够证明损害是由受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。由过去的加害人只需要就受害人故意造成损害的事实承担举证责任，扩充为受害人故意或者不可抗力两种情形。第三、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的侵权诉讼。《侵权责任法》第85条规定，只有建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第86条将建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌致人损害的改为无过错责任原则，不再适用举证责任倒置。第四、饲养动物致人损害的侵权诉讼。《侵权责任法》第83条规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。这条规定将第三人过错不再列为免责事由。第五、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼。《侵权责任法》第10条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。这条规定将 《若干规定》第4条第（7）项因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，改为只要不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。第六、因医疗行为引起的侵权诉讼。《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。此条将医疗行为引起的侵权诉讼的归责原则改为过错责任原则，即适用“谁主张，谁举证”的一般原则。《侵权责任法》第58条规定的只有在以下情形中才适用举证责任倒置：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。第七，《侵权责任法》第87条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给与补偿。此条规定，将高空抛物纳入举证责任倒置的范畴，可能加害的建筑物使用人要对自己与损害结果没有因果关系承担举证责任。

   （四）在特殊情况下举证责任分配的规则

举证责任分配有形式分配标准和实质分配标准之分。[5]形式分配是依据法律和司法解释的规定分配举证责任，实质分配是由法官根据具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配。我国是成文法系国家，成文法系的最显著的特点，即在于全部法律都以制定法的形式颁行于世。由于社会是不断进步与发展的，而人类认知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所难免。因此，由审判人员根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素，确定举证责任的承担。《证据规则》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。此条规定赋予了法官在此种情况下分配举证责任方面一定程度的自由裁量权，前提条件是必须出现了法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担的情况。在没有穷尽现有法律规定以前，法官在举证责任分配问题上行使自由裁量权是不具备合法性的。因此，本条规则的适用具有层次的效力性和使用前后顺序的排列性。

   在诚信原则和公平原则的适用过程中，我们必须特别注意：（1）综合、客观地考量当事人的举证能力，举证能力是指当事人履行举证责任时所表现出来的行为能力。现实生活中存在着一些客观条件的限制，即使当事人使用了一切救济手段也无法平衡彼此之间的举证能力。由于出现这种举证能力强弱的情况，可能导致双方诉讼地位的不平等，法官对此要进行综合的考量。举证能力往往与证据距离有密切联系。证据距离即是当事人距离证据的远近。接受证据一方本来就是有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些，让其承担举证责任，可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能的情况出现。（2）盖然性证明标准——当事人举证责任免除的边际。盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准，曾一度为我国法学界关注和热烈讨论。盖然性标准主要指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张必须向法官承担说服责任，只要当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证，质证和辩论活动使得法官在心理上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么该方当事人的举证负担即告卸除——举证责任免除的边际。该学说将人类生活经验与统计学上的概率适用于案件事实处于真伪不明之情形，提高诉讼效率。
   三、自认与举证责任

自认是当事人对于己不利的事实的承认。诉讼中的自认已经做出，不仅对当事人产生拘束力，对法院的裁判行为也产生拘束力。对当事人而言，一方当事人的自认行为免除对方当事人的举证责任，作出自认的当事人非有充分证据不得撤回自认；对法院而言，法院应当受当事人自认的事实约束，依当事人自认的事实作出裁判。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条关于当事人无需举证的情形中，规定了当事人对事实的承认可免除对方当事人的举证责任。这是我过民事诉讼法对自认的原则规定。《若干规定》针对实践中存在的主要问题，对自认做出了进一步解释。其第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”

   四、人民法院调查收集证据

提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的精神，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人承担。但是在当事人因客观原因无法自行收集证据或者人民法院出于审理案件的需要认为有必要调查取证时，法院应当依职权调查收集证据。根据最高人民法院的规定，应当由法院调查收集的证据是：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调查取证的申请和该证据线索的；（2）应当由法院勘验或者委托鉴定的；（3）当事人双方提出的影响案件主要事实的证据材料相互矛盾，经庭审质证无法认定其效力的；（4）法院认为需自行调查收集的其他证据。人民法院在特定情况下可以调查收集证据，在一定程序上分担了当事人的举证责任。

 （一）人民法院依职权调查收集证据的情形

   我国《证据规则》第十五条规定《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：（1）涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者其他合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人，中止诉讼，终结诉讼，回避等与实体争议无关程序事项。

  （二）人民法院依当事人的申请调查收集证据的情形

我国《证据规则》第十七条规定符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。